A l’heure actuelle le droit des étrangers est réglementé par un texte qui date de plus de cinquante-cinq ans, et qui n’a cessé d’être « bricolé ».
Il est temps de passer à une conception des droits des étrangers basée sur le respect des droits fondamentaux, en se fondant sur le principe d’égalité de tous les résidents ; il nous semble que l’on pourrait dégager, à ce propos, des pistes de réflexion et de propositions.
C’est pourquoi la LDH a organisé le 23 septembre un séminaire restreint sur le thème « Quels droits pour les étrangers ? Quels droits pour les résidents ? ».
TEXTE INTRODUCTIF
Depuis 1974, la question de l’immigration n’a cessé d’être présente dans le débat politique et les luttes des militants des droits de l’homme. Elle a revêtu des aspects différents : de la situation de ceux qui sont en situation irrégulière, qu’on les appelle clandestins ou sans-papiers, au droit d’asile, des droits civiques et civils des résidents au droit d’acquisition de la nationalité française. On ne saurait l’isoler du problème des discriminations et plus largement encore du racisme, du pluralisme culturel ou de la laïcité.
Mais pour mieux en comprendre les enjeux, il faut essayer de circonscrire notre réflexion. Depuis longtemps nous avons ressenti le besoin de renverser la logique uniquement répressive qui domine la politique de l’immigration.
L’ordonnance du 2 novembre 1945 avait cherché à mettre en place un régime de droit pour les étrangers. Mais c’est d’abord un texte contraignant qui, après avoir défini comme étrangers ceux qui n’ont pas la nationalité française, édicte les dispositions auxquels ils sont soumis. C’est une loi de police, imposant des obligations, restreignant la libre circulation et l’établissement des étrangers. La politique d’immigration a essentiellement consisté à élargir ou à resserrer ce carcan en fonction de la situation économique et de considérations politiciennes liées à l’état d’une opinion soumise aux pressions xénophobes de l’extrême droite.
Il faut poser aujourd’hui la question des droits des étrangers dans le cadre du délai de cinq ans suivant l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam de 1997 et de la préparation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.
1) Le droit de libre circulation de pays à pays est-il un droit universel ?
Faut-il donc d’abord poser la question récurrente de l’ouverture des frontières, s’interroger sur le droit de n’importe quel habitant de la planète à s’établir dans n’importe quel pays et à y travailler ? Chacun sait bien que ce principe universel, utopie en l’état actuel de l’organisation du monde, est une aspiration et non un objectif concret qu’il serait possible de revendiquer avec quelques chances de succès dans l’immédiat. Derrière la question de la libre circulation se pose celle de l’organisation politique de la planète, de la souveraineté des États-Nations, quitte à ce que leurs pouvoirs soient en partie transférés à des regroupements comme l’Union européenne. C’est à l’intérieur des États qu’aujourd’hui encore se fait la loi qui « doit être égale pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». Seule une mondialisation réalisée du droit permettrait d’assurer la libre circulation des hommes comme la mondialisation de l’économie a permis celle des capitaux et des marchandises. Mais nous devons, tout au moins en l’état actuel des échanges internationaux assurer dès aujourd’hui, en ce domaine, la primauté du respect de l’égalité en droit et en dignité de tous les hommes sur la logique du rejet, de l’arbitraire et de l’enfermement.
Les grands textes internationaux se sont arrêtés en chemin quand ils ont défini la liberté de circulation aux articles 13 de la Déclaration universelle, 12 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 2 et 3 du protocole n° 4 de la Convention européenne. Comme le disait René Cassin, ces textes ne consacrent pas « totalement le principe de la libre circulation de pays à pays » parce qu’ils ne disent « rien du droit d’immigration symétrique de celui d’émigration, ni du libre établissement en dehors du cercle d’un État déterminé ». Il avait bien vu que la limitation de la liberté de circulation au droit d’émigrer était un leurre si le droit symétrique d’immigrer n’était pas reconnu et qu’il ne servait à rien de permettre à toute personne de quitter tout pays si on ne lui accordait pas le droit d’entrer dans un autre.
Quelle que soit la prudence de ces textes, leur interprétation cohérente impose de n’admettre au droit d’entrée et de séjour « d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique » à la protection d’un certain nombre d’objectifs précis. La logique pourrait être dès lors celle du droit affirmé et l’exception celle de la restriction à ce droit, qui devrait toujours être justifiée par sa nécessité démocratique.
L’idée de l’« appel d’air » selon laquelle tous les habitants de la planète ne rêveraient que de quitter leur pays, de s’expatrier et de venir s’installer chez nous se fonde sur la peur ancestrale des nantis qui craignent de se voir imposer un partage. Dire, comme le font certains, que nous assisterions à la chute de l’empire romain assailli par les barbares – outre qu’il s’agit d’une stupidité ignare dans la référence historique – provoque inéluctablement une logique de muraille de Chine pour protéger les frontières et, par voie de conséquence, des drames comme celui de Douvres. Le phénomène migratoire ne saurait se comparer à une conquête. Et les étrangers pauvres, qu’ils cherchent à pénétrer ou même à s’établir sur le territoire, comme des envahisseurs.
La question raisonnable est moins « faut-il ouvrir les frontières ? » que « quelles sont les exceptions à ce principe fondamental qu’une société peut se permettre pour rester démocratique » ?
2) Quelles resttrictions peut-on apporter au droit de libre circulation ?
Même si, comme le tolère l’article 4 du protocole n°4 de la Convention européenne, des mesures peuvent être prises pour protéger la « sécurité nationale,… la sûreté publique,… le maintien de l’ordre public,… la prévention des infractions pénales,… la protection de la santé et de la morale,… la protection des droits et libertés d’autrui », encore faut-il que ces mesures soient nécessaires dans une société démocratique, proportionnées à l’objectif à atteindre et il apparaît que cette exigence impose de ne permettre aucune restriction en ce qui concerne le droit d’asile, le respect de la vie privée et familiale qui comprend à la fois le droit de ne pas être séparé des siens et celui de leur rendre visite.
On sait déjà les problèmes que pose l’application concrète de ces principes :
· Le droit d’asile doit-il se limiter à ceux qui sont victimes de persécutions du fait des autorités politiques de l’État dont ils sont ressortissants ou s’étendre à tous ceux dont la sûreté et la vie sont compromises dans leur pays ? Faut-il alors cantonner les dangers qui les menacent à ceux qui sont de l’ordre de la terreur ou les étendre à ceux qui sont les conséquences de la misère ?
· Qu’appelle-t-on la vie privée et familiale ? Mariage ou concubinage hétéro ou homosexuel ? Famille élargie ? Famille d’adoption ? Village ? Clan ? Polygamie ?…
· Est-il concevable d’imposer des modalités d’entrée distinctes selon les pays et d’introduire une inégalité entre les nationalités ? Le système des visas de court séjour est-il compatible avec l’universalité des droits de l’homme ?
3) La résidence donne-t-elle des droits spécifiques ?
Le problème des droits des étrangers dû à la persistance des flux migratoires n’est pas nouveau. Il n’est peut être pas inutile de rappeler ce que disait la Ligue des droits de l’homme à son congrès de 1980 : « le déclin progressif de la souveraineté des États au profit du marché mondial au sein duquel s’exerce le pouvoir des firmes multinationales a permis d’une part de transférer des capitaux là où la main-d’œuvre est abondante et bon marché, d’autre part, le transfert de main-d’œuvre disponible vers les centres industriels ».
En d’autres termes, ne pourrions-nous constater aujourd’hui que les déséquilibres économiques et politiques mondiaux provoquent des flux migratoires inévitables et que les sempiternelles déclarations de bonnes intentions sur la nécessité de tarir ces flux à la source par le développement restent vaines, alors qu’on ne peut sérieusement peser sur ce qui n’est qu’une conséquence de la mondialisation de l’économie. Le phénomène est renforcé par le legs de l’histoire : les liens linguistiques, familiaux, administratifs et économiques noués par la colonisation renforcent le flux en provenance de ces pays et viennent s’ajouter par le rayonnement culturel des pays développés. On peut déplorer ces faits. On ne peut les nier.
Chacun le sait : l’immigration zéro est un mythe. La fermeture des frontières aujourd’hui ne réduit pas l’immigration clandestine et accroît l’établissement (qui voudrait prendre le risque de recommencer le douloureux et coûteux voyage qui mène aux noyades de Gibraltar ou à l’étouffement collectif de Douvres ?). Mais l’ouverture n’est pas pour demain, même s’il ne faut cesser de poser la question. Des étrangers continueront à venir, en clandestins d’abord, comme ce fut le cas naguère pendant toute la période d’immigration massive d’avant 1974. C’est uniquement le temps et la difficulté de la régularisation qui ont changé. Autrefois le sol de France affranchissait l’esclave, le sol de la République ne pourrait-il faire reconnaître comme un sujet de droit celui qui y a posé son sac ?
Quels droits donc pour les étrangers ? Il y a des cercles concentriques. Le sans-papiers arrivant ou qui n’a encore rien demandé et qui est véritablement un sans-droits, le sans-papiers qui s’est installé, qui travaille plus ou moins clandestinement, qui a une famille, qui a demandé des droits, que l’on ne peut ou que l’on ne veut expulser mais qui vit dans la précarité, celui qui n’a d’autre pays que la France mais qui, pour une raison ou une autre, est expulsé ou interdit du territoire et ne peut accepter ce bannissement, le demandeur d’asile reconnu ou non, le titulaire d’une autorisation provisoire de séjour, l’assigné à résidence, le titulaire d’une carte de séjour, le résident communautaire, et enfin l’immigré naturalisé. Pour certains il n’y a que par cette acquisition de la nationalité française, dans cette intégration absorbante, que l’on pourrait enfin se voir reconnaître des droits complets.
Mais comment ignorer que tout étranger venant en France n’a pas pour objectif de prendre la nationalité française. Nous ne sommes plus au temps de l’immigration d’avant guerre, lorsque ceux qui étaient chassés de l’Europe orientale ou centrale venaient ici chercher la liberté et la possibilité de s’y installer hors des persécutions pour eux et leurs descendants. Ceux qui entrent aujourd’hui, même les demandeurs d’asile, espèrent toujours revenir chez eux plus tard, retrouver la terre de leur enfance et de leurs parents. Ils n’ont pas envie de prendre la nationalité française. C’est la durée, ce sont leurs enfants qui les enracineront loin du lieu où ils sont nés. Doit-on pour autant les priver de tous droits civils et politiques ?
Revenons encore une fois au congrès de la LDH en 1980 : « Le travailleur immigré, par sa contribution à l’État d’accueil, doit pouvoir participer à la création de l’ordre juridique dans lequel s’exprime la volonté de l’État. D’où la nécessité de réinventer la notion d’isopolité (la notion d’isopolité traduit l’octroi à des citoyens d’une autre cité de droits jusqu’alors réservés aux citoyens) à l’égard de cette nouvelle catégorie de citoyens ». Nous n’avons pas beaucoup progressé dans cette voie même si notre combat pour le droit de vote aux élections locales n’est plus confiné à la sphère du mouvement associatif et vient d’être marqué par le vote favorable de la majorité à l’Assemblée nationale.
C’est sur le concept de démocratie de résidence que nous avons articulé la revendication du droit de vote. Mais ce concept ne doit-il pas s’élargir ? Car ce n’est pas seulement dans la sphère des droits politiques que les droits des étrangers se trouvent mal définis voire inexistants. Si, à l’exception du droit de vote et d’élection au Conseil des prud’hommes, les droits des travailleurs sont accordés à ceux qui ont un emploi, nombre de droits leur sont encore contestés, y compris celui d’accéder à certains emplois.
Deux ordres de questions peuvent alors se poser :
· Celle de l’égalité des droits de tous ceux qui, résidant sur le territoire de la République, vivent en commun dans son espace. Ne faut-il pas préciser les droits qui devraient y être reconnus sans dérogation possible fondée sur la nationalité et s’interroger sur les inégalités de droit entre les étrangers résidents et les citoyens de nationalité française qui ne pourraient être énoncées par la loi qu’exceptionnellement comme constituant des mesures nécessaires dans une société démocratique ? Ne paraît-il pas impératif d’assurer une égalité de droit entre tous les étrangers, qu’ils soient ou non communautaires ?
· Mais qui est résident ? On ne peut se contenter de se référer aux dispositions de la loi du 17 juillet 1984 instituant la carte unique, si progressistes alors, mais aujourd’hui dépassées. D’abord parce que la loi n’a cessé de multiplier les cas de cartes temporaires. Ensuite parce que la résidence est un fait et non une décision préfectorale. Pour qui devons-nous réclamer ces droits égaux ? Au-delà des cartes de résident et des cartes temporaires, qui doit donc néanmoins être considéré comme résident ? Même s’il est sans-papiers.
