Par Nicole Launey, présidente de la LDH d’Avranches et membre du groupe de travail « Outre-mer »
Dans sa publication introductive au séminaire de 2012 « Étrangers en Outre-Mer : un droit exceptionnel pour un enfermement ordinaire »[1] organisé par l’observatoire de l’enfermement des étrangers et le collectif Migrants Outre-Mer dont la LDH fait partie, il était rappelé que les scores impressionnants d’expulsion d’étrangers vivant dans les départements et territoires d’Outre-Mer (30 000 reconduites à la frontière en 2010 soit plus qu’à partir de la métropole, 150 fois plus peuplée) étaient liés au régime de droit dérogatoire qui y est imposé depuis des années. On a même pu dire que l’Outre-Mer était « le laboratoire du recul des droits des étrangers » tant les lois et dispositifs diffèrent du droit commun. Il y est aussi mentionné que ces dérogations sont une véritable fabrique de clandestins et qu’« il y aurait moins de « clandestins » et plus de « Français » si les droits du séjour et de la nationalité étaient respectés. »
Histoire de ce droit dérogatoire
Cet article s’appuie sur les publications du collectif Migrants Outre-Mer auxquels nous renvoyons le lecteur pour plus de détails : « Régimes d’exception en Outre-mer pour les personnes étrangères [2]» publié en 2012 par le Gisti et actualisé depuis et « Singularités mahoraises du droit des étrangers » publié en 2015[3] consultables et téléchargeables sur le site Migrants Outre-Mer. Une analyse plus poussée des dispositifs spécifiques en Outre-mer prévus dans la nouvelle loi de 2016 est disponible sur ce site[4].
Les justifications de ce droit dérogatoire reposent sur l’article 73, al.1.de la Constitution française de 1958 qui rend possible les adaptations du droit : « Dans les départements et les régions d’Outre-mer, les lois et règlements sont applicables de plein droit. Ils peuvent faire l’objet d’adaptations tendant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités »
Certes, la Constitution exige que les règles soient les mêmes en métropole et dans les DOM pour la nationalité, les droits civiques, l’organisation de la justice, le droit pénal et la procédure pénale mais dans d’autres domaines il y a spécificité législative. Selon les deux tableaux publiés p.12 et 13 du cahier juridique « régimes d’exception en Outre-Mer » cité, le Code de l’entrée et du séjour et du droit d’asile Ceseda est applicable dans les départements français d’Amérique, avec des différences inscrites dans les textes. Les autres territoires dont le département de Mayotte, la Nouvelle-Calédonie et les autres communautés d’Outre-mer[5] sont régis par des textes spécifiques, rendus par 4 ordonnances et 4 décrets[6]. Si les ordonnances sont semblables au Ceseda, avec des omissions, les décrets laissent à l’administration une large plage d’appréciation. Les ordonnances échappent au débat parlementaire. Ces deux caractéristiques ont des conséquences défavorables pour les personnes étrangères d’Outre-mer, aboutissant à restreindre leurs droits et libertés et les privant de droits acquis en métropole. « Ces ordonnances et décrets ont peu évolué en 10 ans et sont donc souvent en décalage par rapport à la législation » note le Gisti[7]
Les causes invoquées pour ces restrictions du droit commun sont liées aux « spécificités » de ces territoires ultramarins et toutes les analyses font allusion à l’énorme pression migratoire supposée exercée par leurs voisins compte tenu des différences de niveau de vie avec les pays qui les entourent, entraînant une attractivité qu’il faut à tout prix réduire.
Comme on peut le lire dans la revue citée sur les régimes d’exception en Outre-mer : « Vu d’Europe tout parait très simple. Le tableau qu’on nous dresse de la situation sur le terrain laisse entendre que Mayotte, la Guyane, la Guadeloupe et Saint Martin seraient assaillies par une « immigration clandestine » telle que les protections juridiques d’un État de droit pourraient légitimement laisser la place à certaines mesures d’exception […] Invariablement ces mesures d’exception sont prises dans l’indifférence générale ; il suffit d’invoquer en termes généraux « la géographie », une « situation particulière » ou « la pression migratoire » pour écarter toute question relative aux principes constitutionnels d’égalité ou d’indivisibilité de la République[8] »
Cette raison est systématiquement avancée en ce qui concerne Mayotte, comme on peut le lire dans le Pacte pour la Départementalisation de 2009 : « La pression migratoire, telle qu’elle s’exerce à Mayotte, requiert une action soutenue de l’État. [..] Elle nécessite des outils juridiques adaptés à la situation mahoraise. »
La réalité de ces territoires ultramarins est cependant totalement niée dans leur dimension historique et géographique : ces territoires ont eu « des histoires migratoires semblables, souvent violentes, où se conjuguent l’esclavage et les transferts de populations qui suivirent son abolition, la circulation régionale et les migrations économiques, notamment vers la France d’Europe. Puis, dans le sillage de la construction de la « forteresse Europe » des frontières longtemps poreuses ou virtuelles autour de la Guadeloupe, de la Guyane, de Saint Martin ou de Mayotte ont été pourvues de contrôles militaires et policiers importants au risque de fragmenter les familles et les populations locales. »[9].Cette fragmentation des populations est ainsi analysée par Catherine Benoit qui constate le caractère transnational de nombreuses populations vivant sur plusieurs territoires « au-delà des frontières des États nations. C’est le cas par exemple des Noirs marrons installés des deux côtés du fleuve Maroni qui sépare la Guyane du Surinam, des populations amérindiennes le long de l’Oyapock entre Brésil et Guyane, des Saint Martinois installés des deux côtés français et hollandais de l’île et dont la langue maternelle est l’anglais avant même le français ou le néerlandais. »[10]
Juliette Sakoyan analyse la situation de nombreuses familles de Mayotte et des Comores : « En tant qu’archipel, l’espace vécu de la famille s’est construit entre les îles, mais aussi vers les rives des territoires régionaux et le long de l’axe occidental vers la France métropolitaine. Aujourd’hui, la plupart des familles dispersées sur l’archipel des Comores sont d’abord des familles fragmentées de part et d’autres d’une frontière désormais considérée comme européenne.»[11]
S’il est vrai que les personnes d’origine étrangère sont proportionnellement plus nombreuses en outre-mer qu’en métropole (entre un quart et un tiers de la population) les chiffres de l’INSEE montrent qu’à Mayotte comme en Guyane le solde migratoire est négatif : il y a plus de départs de ces départements que d’arrivées.[12]
Principales dérogations au droit commun :
- Les recours juridictionnels
Il faut d’abord citer une dérogation qui paraît « positive », liée à la distance, et qui augmente le délai de recours d’un mois, lorsque le requérant réside en outre-mer, devant les juridictions ayant leur siège en métropole comme la cour d’appel de Bordeaux. Cependant, comme nous allons voir ci-dessous, ce droit de recours est limité pour les étrangers résidant en OM, ces derniers en sont donc rarement bénéficiaires.
La plus importante de ces dérogations au droit commun est l’entrave au contrôle du juge : pas de recours suspensif[13]. Instaurée en 1990 cette exception a été renouvelée de loi en loi. Les quelques 30 000 personnes éloignées chaque année des territoires ultramarins le sont si rapidement qu’elles ne peuvent exercer leur droit de recours.
Ce droit à un recours effectif est actuellement en débat suite à une procédure engagée depuis presque 10 ans par la LDH, la Cimade et le GISTI : La Cour Européenne des Droits de l’Homme (grande chambre) en décembre 2012 a reconnu que cette exception violait les articles 13 et 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, garantissant le droit à un recours effectif et le droit au respect de la vie privée et familiale, en condamnant la France pour l’expulsion d’un Brésilien de Guyane, dans l’affaire dite « de Souza Ribeiro »[14] mais ne pouvant enjoindre le caractère suspensif du recours; elle s’est contentée de dire que le référé suspension ou le référé liberté pouvaient le remplacer, ce qui est apparu dans les faits comme quasiment impossible : la pratique administrative usitée en Outre-mer démontre à bien des égards que l’exécution des mesures d’éloignement se fait de manière expéditive avant le dépôt de toute forme de recours.
L’absence de contrôle juridictionnel préalable à l’expulsion laisse donc aux préfectures une quasi toute puissance. Les éloignements expéditifs expliquent ces chiffres record en Outre-mer : 95% des éloignements forcés y ont été exécutés contre 23% en métropole en 2013[15]. En l’état et en dépit d’un constat de violation de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, la législation française n’a pas été réformée ce pourquoi le Comité des ministres du Conseil de l’Europea été saisi par les associations de défense des droits des étrangers, désireuses de mettre un terme à cette dérogation illégitime au droit commun.
- Les contrôles d’identité et les interpellations
L’autre dérogation concerne la mise en place de contrôles policiers sans le contrôle préalable du procureur tel que garanti dans le droit commun. En effet, la police peut contrôler l’identité et interpeller indépendamment de tout contrôle de l’autorité judiciaire. En Guyane deux contrôles permanents de la Police aux Frontières sur les routes reliant l’Ouest Guyanais et l’Est à Cayenne ont été mis en place par des arrêtés préfectoraux. L’instauration et la pérennité de ces barrages font l’objet actuellement d’un contentieux devant le Conseil d’État à l’initiative des associations du collectif MOM[16].
Ces dérogations au droit commun ont été récemment étendues à la Martinique, alors que le nombre d’étrangers y est en baisse et ne représente qu’un chiffre très faible, 1,4% de la population. Le législateur argumente sur la nécessité « d’harmoniser » le dispositif de contrôle policier sur l’ensemble des Départements d’Amérique[17].
Autour de Mayotte quatre radars policiers ont été mis en place avec plus de 300 bateaux de police ou de gendarmerie pour arraisonner en mer les fragiles esquifs transportant les passagers venus de l’île voisine d’Anjouan.
- La liberté de circulation
En ce qui concerne l’entrée, l’Outre-mer n’est pas située dans l’espace Schengen : un étranger qui a obtenu un visa pour cet espace ne pourra pas se rendre en Outre-mer sans redemander un visa spécifique. Notons par exemple que les Brésiliens dispensés de visa pour l’espace Schengen devront en demander un pour entrer en Guyane, seul territoire situé en Amérique du Sud à ne pas reconnaître la liberté de circulation, pourtant reconnue dans l’article 13 de la Déclaration universelle des Droits de l’Homme.
- Les lieux privatifs de liberté à Mayotte
Mayotte ne dispose pas du jour franc qui donne à la personne un délai en cas de rapatriement en cas de refus d’entrée : cette dérogation au droit commun permet un rapatriement expéditif et peut empêcher le dépôt d’une demande d’asile.
La distinction faite dans le droit commun entre Zone d’attente et Centre de rétention administrative ne s’applique pas à Mayotte (art.L.221-2), entraînant des conditions de vie indignes et l’impossibilité de faire valoir ses droits, notamment à la demande d’asile.
Les conditions de rétention de Mayotte resteront en dehors du droit commun jusqu’en 2017 pour le Centre de rétention et en 2019 pour les locaux de rétention, LRA, créés à la demande par de simples arrêtés préfectoraux.
- Le droit au séjour
La délivrance de titre de séjour se heurte à un certain nombre de restrictions, notamment à Mayotte : le jeune qui vit à Mayotte depuis ses 13 ans ne peut avoir de carte de séjour vie privée et familiale que si ses parents sont en situation régulière, contrairement à la disposition du Ceseda pour le reste du territoire (art L313-11). A Mayotte, uniquement, la délivrance d’une carte de résident est liée à des conditions de ressources restrictives depuis 2014 : Mayotte est alors sortie du droit commun sur ce point. Toujours à Mayotte, pas d’accès au séjour pour « des conditions exceptionnelles », possible ailleurs.
Il n’y a pas de commission du titre de séjour ni en Guyane, ni à Saint-Martin, ni à Mayotte (art.L.312-3).
Les titres de séjour délivrés en Outre-mer sont valables partout[18] sur le territoire français, conformément au protocole n°4 de la CEDH qui affirme la liberté d’aller et venir, sauf pour Mayotte où les titres de séjour qui y sont délivrés ne sont valables que dans l’île, pourtant entrée dans le territoire du Ceseda en 2014 ; ce régime dérogatoire peut valoir à une personne ayant une carte de séjour vie privée et familiale d’un an acquise à Mayotte et séjournant ailleurs de se voir délivrer une OQTF vers Mayotte qui n’est plus alors considérée comme « en France » !
- La situation des mineurs à Mayotte
En vertu du droit, aucun mineur ne peut être expulsé sauf s’il accompagne une personne qui a sur lui l’autorité parentale(art.L.511-4). Or, à Mayotte, ce droit se trouve contourné par deux pratiques illégales :
– de nombreux mineurs non accompagnés se voient modifier leur date de naissance pour qu’ils aient 18 ans et qu’ils se retrouvent nés le 1er janvier de l’année qui leur donne ces 18 ans ;
– des mineurs sont rattachés de façon fictive à des adultes qui n’ont sur eux aucune autorité parentale.
Ces usages ont été régulièrement observés depuis 2008 par le défenseur des enfants et ont fait l’objet de jurisprudence condamnant plusieurs fois l’État mais ces pratiques continuent car les référés qui ont conduit à ces condamnations sont très difficiles à mettre en place.
Entre 3000 à 5000 mineurs sont donc éloignés de Mayotte chaque année.
A ces dispositifs dérogatoires au droit commun qui sont effectivement un « laboratoire du recul des droits des étrangers » susceptible de passer dans ce droit commun, comme cela a déjà été le cas[19], s’ajoutent des pratiques illégales très nombreuses, dont les étrangers résidant en outre-mer sont victimes. Elles concernent les conditions matérielles d’accueil dans les préfectures, les délais exorbitants de réponse (18 mois à 2 ans), l’exigence indue de pièces, l’absence de délivrance de récépissé…
A ces dérogations au droit commun concernant le droit des étrangers il faudrait ajouter l’accès au droit d’asile19[20], à la santé (absence d’AME à Mayotte), à l’identité et à la nationalité. Alors que ces droits sont régis par des conventions internationales ou le code civil, dans les faits, des mesures ont été prises pour les restreindre en Outre-mer pour les personnes d’origine étrangère et à Mayotte pour tous les habitants.
Ces dérogations négatives au droit commun ont des conséquences graves car elles fabriquent des clandestins qui selon ce droit commun auraient ailleurs, sur le territoire hexagonal, des droits à la régularisation ou à la nationalité, mais surtout elles freinent la construction du socle commun de valeurs qui sont celles de la République et valident les pires comportements de rejet des étrangers désignés par l’Autorité de l’État comme des boucs émissaires. C’est ce que l’on a vu récemment dans l’actualité de Mayotte où des milices villageoises sont allées déloger les habitants comoriens ou d’origine comorienne.
Ces dispositifs légaux dérogatoires pour l’outre-mer sont actuellement revendiqués par de nombreux partis politiques qui souhaitent les étendre à l’ensemble du territoire.
On ne peut être que très inquietpar les déclarations du Président de la République E. Macron, lors de sa visite à Cayenne fin octobre 2017 sur sa volonté d’aligner sur Mayotte certaines mesures concernant les étrangers de Guyane (RSA) et de déréguler encore plus les droits des demandeurs d’asile en Guyane, en réduisant le montant de l’Allocation pour les Demandeurs d’Asile en Guyane, toujours inexistante à Mayotte.
En déclarant que les droits ne sont pas universels en Outre-mer ces dérogations négatives au droit rejoignent ce qui a légitimé les pires périodes de domination coloniale et en particulier l’esclavage, interdit partout sauf en Outre-mer. Et ce droit dérogatoire contamine le droit commun. Ainsi comme le dit Danièle Lochak[21] : « Un des constats les plus frappants, c’est l’intégration progressive des dispositifs d’exception dans le droit commun. La frontière entre temps normal et temps d’exception s’estompe, le droit commun est contaminé par le droit dérogatoire. »
[1] http://www.gisti.org/spip.php?article2986
[2] http://www.gisti.org/spip.php?article2744
[3] http://www.gisti.org/spip.php?article4844
[4] http://www.migrantsoutremer.org/IMG/pdf/PJL_analyse-mom-outre-mer.pdf
[5] Polynésie française et Wallis et Futuna.
[6] Trois ordonnances du 26 avril 2000 et trois décrets du 17 juillet 2001 pour Mayotte, Polynésie française et Wallis et Futuna ; une ordonnance du 20 avril 2002 pour la Nouvelle Calédonie.
[7] Op. cité Gisti p.65
[8] Par exemple : décision n°2003-467 DC du 13 mars 2003 (point 110), décision n°2001-631 DC du 9 juin 2001 (points 92 à 94).
[9] Gisti 2012 op cité p.6
[10] C. Benoit Plein droit 2010.
[11] J. Sakoyan 2010.
[12] http://www.migrantsoutremer.org/Mayotte-terre-d-emigration-massive
[13] http://www.gisti.org/spip.php?article3405
[14] http://www.migrantsoutremer.org/CEDH-affaire-De-Souza-Ribeiro-c
[15] Singularités mahoraises p.32 Gisti.
[16] Art.L.514-1et-2.
[17] p. 51 http://www.migrantsoutremer.org/IMG/pdf/PJL_analyse-mom-outre-mer.pdf
[18] Pour séjourner mais pas pour travailler.
[19] Voir le passage à 5 jours le délai en Centre de rétention administrative (CRA) pour avoir accès au JLD (juge des libertés et de la détention). A noter que la nouvelle loi qui doit s’appliquer le 1er novembre 2016 réduit ce délai à 48 h mais que des amendements proposés dans le cadre [de] la future loi égalité en outre-mer demandent son rétablissement à Mayotte.
[20] http://www.migrantsoutremer.org/IMG/pdf/Reforme_de_l_asile_-_specificites_outre-mer.pdf
